第一部分：探索工艺礼品著作权保护途径的可行性和优越性
一、对工艺礼品外观设计的知识产权采取著作权保护途径的法律依据和现实依据。
（一）著作权与外观设计专利的关系：从知识产权基础理论进行阐述，冲突、重叠、交叉。（著作权与实用新型、外观设计专利的关系：论述“三权”的冲突、重叠、交叉）
（1）、外观设计与著作权有许多共同的特点，一是独创性，外观设计和著作权都包含了创作者的独具匠心的构思；二是可复制性，只是复制应用的目的和领域不同。
但是外观设计与著作权还是有许多不同的地方，因而有必要对它们区别对待。一、权利产生不同，著作权遵循自动保护原则，而外观设计需经申请确权。二、获得权利的要求不同。著作权保护的是创作的表现形式，只要能证明是独创完成，即可享有版权；而外观设计则必须满足新颖性条件，即应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。三、应用领域不同，著作权应用于文学、艺术和科学领域内，而外观设计应用于工业领域，因而被划分为工业产权之一。四、保护期限不同，一般来说外观设计比著作权的保护期限要短很多。
正是由于外观设计与著作权在权利内容上有交叉，使得有些内容同时符合著作权与外观设计的保护条件，比如实用工艺美术品，陶瓷制品等。实用艺术品符合独创性要求，具有一定的艺术价值，但同时它又具有实用性，可应用于工业，那此时对实用艺术品是采取外观设计保护，还是著作权保护，还是获得双重保护就是个值得研究探讨的问题。
（2）、外观设计与实用新型在我国都规定在专利法当中，在外观设计和实用新型在获得专利权的过程中，从授权程序、保护期限等方面是相同的，尤其是当实用新型和外观设计都以产品的形状为设计要点时，会出现相似的设计，这时，是申请外观设计还是申请实用新型来进行保护就不是那么明确了。
但是严格来讲实用新型属于发明，而外观设计则仅仅是对美的外观方面的创作，二者有着根本的差异。首先含义不同，实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。其创造主要在其技术价值上，虽然也有形状方面的创新，但产品的形状、构造或其组合是在新的技术方案下确定的。而外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。从其定义可看出，外观设计基本上不包括结构设计，只是赋予产品一个装饰性外表，而实用新型的设计对象也不包括图案、色彩，其并不注重外观的美感，因而两者还是有着严格的区分的。其次，二者递交的申请文件、授权条件也是不同的，实用新型要求有新颖性、创造性和实用性，而外观设计则仅要求有新颖性。
但是由于实用新型定义中也包括了它可以是解决产品形状的新的技术方案，在这一点上，容易造成实用新型与外观设计的交叉和冲突。二者是否真的发生了重合、冲突，要依法律规定来判定，实用新型的形状是记载在权利要求书中的，以文字说明，附图属于最佳实施例，对保护范围仅起说明、解释作用。而外观设计的形状是用图纸或照片表示的，一目了然。二者交叉是批实用新型的形状包含了外观设计的形状，二者重合是指实用新型的形状与外观设计的形状是相同的。如果二者发生了重合、交叉，在侵权诉讼中，应当根据保护在先权利的原则来解决问题。
(二)、对工艺礼品外观设计的知识产权采取著作权保护途径的法律依据：
著作权法所称作品，主要包括文字作品、音乐、电影、美术作品和计算机软件作品，以及其他法律、行政法规规定的其他作品。而对于这里的“其他作品”的规定正是以概括性立法的方式来防止对符合作品定义而又未列举的作品的保护缺失。
工艺礼品的外观设计是否符合作品的定义呢？
(1)、作品的定义：<<著作权法实施条例>>第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果
即作品须满足独创性，可复制性，且必须是在文学、艺术和科学领域内。
(2)、工艺礼品的外观设计图完全符合独创性与可复制性两个特征，但是由于此外观设计图运用的工艺礼品的制造之中，普遍认为不属于文学、艺术和科学领域之内，因而我国立法将其纳入外观设计专利中予以保护。
但是也应该看到工艺礼品行业的特殊性，也就是工艺礼品具有相当大的艺术价值，甚至艺术就是其生命从某种意义上可以说正是其外观设计的艺术性、创新性决定了其在市场上的价值，因而一个工艺礼品就是一件艺术品，
因此从工艺礼品的外观设计的独特个性可以推导出它是符合著作权法所规定的“作品”的定义的，因而也就可以纳入到著作权法中所规定的“其他作品”来予以保护。
(二)、对工艺礼品外观设计的知识产权采取著作权保护途径的现实依据：
1、 从工艺礼品外观设计知识产权保护的现状来看，保护十分不力。
目前状况为：对工艺礼品外观设计采取专利保护途径，而专利从申请到审批是需要较长时间的，至少需要半年，只有拿到了专利证书才能取得法律保护。即使取得专利权，由于取证难、诉讼周期长，等得到胜诉时，市场周期已过。
但是工艺礼品行业周期短，时效性极强，产品推出市场很快就遭到仿冒，而此时专利证书还未批下来，无法取得法律保护，仿冒厂商也就光明正大、无所畏俱的仿冒其外观设计，并且由于无需前期设计开发成本而以低价抢占市场。
而等到专利证书批下来的时候，产品市场已过，再诉请法律保护也无济于事，即所谓“赢了官司，输了市场，劳民伤财”。
也正是由于工艺礼品外观设计专利保护的不力，使得厂家对其已失去信心，进而也不愿花时间与金钱去申请专利，从而导致恶性循环。
2、采取著作权保护途径的有利之处及可行性。
根据著作权法规定，著作权人从作品创作完成之日、无论其是否发表都将自动享有著作权，这种保护方式极大地便利了著作权人权利的保护。
而工艺礼品作为一种特殊的“作品”，如果采取著作权保护途径，也将极大地方便工艺礼品知识产权的保护，现实中的一系列问题也将迎刃而解。
但是完全采取普通的著作权保护途径亦存在问题，问题就在于著作权的权利取得成本是较低的，但是其权利较弱不能阻止其他人独立进行设计并运用同样的外观设计，因此基于外观设计的特殊性，即外观设计是运用于工业的，对于外观设计的新颖性、独创性有更高的要求，因而不能如普通作品般权利自作品完成起自动获得，应当对其特殊对待。
现实中可行的做法是在对工艺礼品外观设计采取著作权保护的前提下，实行强制著作权登记制度，可以到版权局登记，但鉴于工艺礼品行业的特殊性，也可以尝试在保证公正公平的前提下，由版权局授权工艺礼品行业协会来进行登记，同时赋予利害关系人以异议权，可以向版权局提出异议。
当务之急正是要对工艺礼品外观设计采取著作权法保护途径，这样才能从根本上解决现实中保护不力的一系列问题。
二、从著作权保护的角度出发，探究工艺礼品知识产权民事保护，以现状与预期对比来证实著作权保护的优越性。
（一）、民事保护现状
由于正规厂家往往在推出商品的时候仍未获得专利权，而产品一上市即会遭到仿冒，此时真正权利人由于没有权利证书而无法起诉侵权人。而拿到专利证书之后，产品往往已过了旺销期，甚至已退市，打官司已没有太大意义。
在民事诉讼中存在的一系列问题：1、取证难，侵权人采取分散加工、集中组装的方式，方法秘密，并且一般都具有反侦查意识和手段，难以查到侵权证据。
2、判断是否侵权难，由于礼品行业技术含量并不太高，容易被仿冒，而一些比较精明的厂家只要在被仿冒的产品上稍做修改，打起官司来就很难断输赢。
3、执行难，侵权人多采取地下作业、游击战形式，很多厂家很快就将资金转移，导致执行困难。
(二)、采取著作权保护途径的预期状况
采取著作权保护途径，权利可以通过登记而获得权利证书，程序简单，手续方便，解决了权利人无权利证书而无法起诉的问题。
在工艺礼品外观设计版权登记时，应着重其新颖性的审查，针对工艺礼品的特性确定一个判断相似、仿冒的标准，在这方面，工艺礼品协会可积极发挥作用提供其专业知识，在确立了一个具备可操作性的标准之后，判断难的问题也就能得到相当的改善。
对于取证难问题，一般来说一些较大的团伙作案会有娴熟的反侦查意识和手段，对于这些大案建议加大知识产权刑事保护力度，给予严厉惩治。
执行难问题，就需要权利人积极行使法律赋予其的权利，在诉讼过程中可以申请证据保全、财产保全、诉前或者诉中禁令等手段，以保证裁判的执行问题。
应当说，采取著作权保护途径能使民事保护状况大大改观，能大大增强权利人维权的信心，相应地不法厂商也就不敢贸然侵权。
三、从著作权保护角度出发，探究工艺礼品知识产权保护的刑事保护，从公、检、法三方的分工与配合、现状与预期来论证对工艺礼品采取著作权保护的优越性。
由于工艺礼品的仿冒已越来越严重，并且带有团伙作案的特点，已经给市场经济秩序带来了极大的危害，加大知识产权刑事保护力度已是目前形势所需。
(一)、刑事保护现状
受案：由于仿冒厂商一般作案隐弊，受害人对涉案嫌疑人知之甚少，无法准确估量侵权行为受造成损失，使得公安机关在受案时没有相对清晰的涉案事实、具体损失金额等材料作为界定案件性质和分工管辖的依据，使得公安机关不好判断是否受理该案。
管辖：根据现行法规，生产、销售伪劣产品罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪由治安部门管辖，而假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯商业秘密罪由经侦部门管辖，这样人为地将知识产权犯罪的各个罪名分由两个不同的业务部门管辖，既使得某些案件的刑事管辖界定不清，又使得公安机关与其他知识产权行政管理部门之间、公安机关内部部门之间沟通不畅，导致知识产权的司法保护和行政保护不能成为一个行之有效的保护体系，大大降低了保护知识产权、维持社会主义市场经济效能。
罪名认定：涉及到工艺礼品的刑事保护的罪名只有假冒专利罪和侵犯著作权罪，目前现状是从专利保护途径来认定是否构成假冒专利罪，但是由于专利权审批的复杂性和程序的繁琐性导致了以假冒专利权罪来打击对工艺礼品的侵权行为往往是滞后的。并且由于仿冒案件往往不符合法律规定的“假冒专利罪”的构成要件，使得连专利保护途径都是有名无实的。
现行刑事立法缺陷：关于侵犯专利权的犯罪仅规定了“假冒专利罪”，过于单一，而大量的“专利侵权行为”危害性极大，却不受刑事处罚，代之以民事保护手段，这从某种程度上纵容了公然侵权行为。
对于<<刑法>>217条“侵犯著作权罪”在犯罪客观方面、客观行为已有司法解释，但是对于犯罪客体也就是“著作权”并没有给出界定结论。
司法鉴定：目前我国知识产权领域司法鉴定的法律制度较为滞后，反应在工艺礼品的知识产要保护上，没有统一的鉴定机构、鉴定标准、鉴定程序等，使得在判断是否仿冒侵权上缺乏标准。
刑事司法审判：知识产权刑事案件目前审理的主要有两类：一是对商业秘密的刑事保护，二是对侵权复制品等非法出版物的刑事保护。而对于工艺礼品知识产权的刑事保护案件是极少的。这与目前工艺礼品行业由于仿冒猖獗所造成的危害性相比是不成比例的。
(二)对工艺礼品知识产权采取著作权刑事保护的可行性、必要性及优越性
对工艺礼品知识产权保护采取著作权保护途径的法律依据与现实依据前已论述，此即其可行性，而具体到刑事保护这一块来则更具有必要性。
诚如上文刑事保护现状分析，对于知识产权的刑事保护案件本身就很少，且问题很大，而工艺礼品的知识产权刑事保护更是空白，与之相对，由于法律对专利犯罪仅规定了“假冒专利罪”，这样更是使得侵权人无所畏俱，罚完了又来。从现实状况分析完全有必要加强对工艺礼品的知识产权刑事保护。
从目前立法、执法现状以及工艺礼品行业的特殊情况出发，要加大对工艺礼品知识产权刑事保护，则只能采取著作权保护途径。
对工艺礼品知识产权采取著作权刑事保护的优越性有以下几点：
1、 由于著作权确认程序简单，权利人有了权利证书，也就有了与犯罪分子作斗争的法律依据。
2、 在罪名认定时，不会导致“无法可依”的状况，根据刑法第217、218条适用著作权犯罪，能够对现实中社会危害极大的不法犯罪行为给予惩治，对其他不法厂商能起到极大的威慑作用。刑事保护是最后的也是最有力的，这最后一道屏障完善了，工艺礼品的知识产权保护才能谓之完善。
第二部分 对工艺礼品知识产权保护的政策与立法支持的建议
要改变深圳市工艺礼品行业的知识产权保护不力的现状，最关键的是要取得深圳市地方政府政策的支持乃至立法上的支持。
一、 从地方政府在改善工艺礼品保护现状的作用来看
从现代政治理论来看，市场经济条件下的政府权力一般要包括：公共行政管理职能；社会管理和服务职能；经济宏观管理和调控职能。而深圳市工艺礼品行业作为深圳市一大传统产业，是国内现代工艺礼品研发制造中心、国际圣诞礼品制造中心。
不论是从政府职能还是从深圳市工艺礼品的经济地位来看，深圳市政府都应当正视深圳市工艺礼品协会知识产权保护不力的现状，找到原因，并采取各种措施来改善工艺礼品知识产权保护不力的现状，为深圳市工艺礼品行业创造一个良好的产业环境，促使整个行业做大做强，并吸引外商投资深圳工艺礼品行业，使得深圳市工艺礼品行业真正成为深圳的强势产业。
根据第一阶段的研究成果，我们认为政府可以采取以下措施来改善现状：
1、 政府应制定相应的法律法规，对工艺礼品行业的特殊情况予以特殊对待，可以尝试对外观设计专利集中授权、缩短周期；但是最根本的途径还是要采取著作权保护途径，权利人只需登记就能获得授权。
2、 从工艺礼品的行业特点、产业格局、技术含量、人力资源、知识产权保护等现状出发，制订针对工艺礼品行业的产业政策，着力解决知识产权保护不力的问题。具体建议有：
（1）、政府要加大舆论宣传力度，强化权利人的知识产权保护意识，促使权利人不论是去申请专利（现行）还是去登记（建议），都有这样的积极意识。
（2）、从制度设计上要保证权利人有动力去取得权利证书。而目前的的情况是现行知识产权保护状况使得权利人对于专利保护途径已经丧失了信心，除非是一些价值非常大的、周期长的礼品。而绝大多数礼品都是时效性强，周期短，因此政府在制度设计上就要配合工艺礼品行业周期短、时效性强的特点，制定出适合工艺礼品行业的知识产权保护政策。
3、 在现行法律法规的框架下，政府可以尝试对工艺礼品的外观设计专利申请实行特殊对待。由于外观设计只需要满足新颖性、合法性，而不似发明与实用新型那样需具备创造性，因此在实践中完全可以缩短其授权期限。更何况这也是工艺礼品行业的知识产权保护的现实需要。
4、 准确定位政府的社会管理职能，在该职能上做到政府与社会的合理分工，也就是竞争性、赢得性的社会事务，应鼓励社会组织来承担，社会组织难以或不愿进入的事务由政府组织承担。在工艺礼品的知识产权保护问题上，应当充分发挥工艺礼品行业协会这一中介组织，利用其优势，将部分职能授权给社会组织来行使，将会收到更好的效果。
不论采取哪种措施，我们的目的都是要改善工艺礼品行业的知识产权保护现状，为深圳市工艺礼品行业的腾飞创造一个良好的知识产权保护环境。
二、 从地方立法在改善工艺礼品保护现状的作用来看
享有立法权，是经济特区结合本地特点以有效地实现依法治市的有利条件。而目前深圳市工艺礼品行业知识产权保护不力的现状，正有望并且也需要借助立法的形式来从根本上解决问题。
经济特区立法与一般地方立法不同，其权源不同，因而其效力等级和调整范围也不同于一般地方立法和民族自治地方立法，经济特区的立法，以不超过授权主体的授权范围为限，但可以或应超出受权机关的职权范围；同时经济特区地方立法带有明显的破格性、先行性，有时还带有一定程度的试行性。
立法法第81条规定：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
经济特区立法权和立法范围，主要表现在经济特区的人大、人大常委会和政府，根据国立法机关的有关授权规定，结合经济特区的实际情况，完成国家立法机关的授权规定所确定的立法任务。
而目前深圳市的工艺礼品行业知识产权保护不力的现状正迫切需要地方立法的支持来改善其现状。只有立法上的支持才能使工艺礼品行业的知识产权保护问题得到彻底解决，同时也为其他地区乃至全国的关于外观设计的知识产权保护立法起到一个示范作用。
那么，在改善工艺礼品的知识产权保护问题上深圳市经济特区立法上可以有何作为呢。
在这个问题上最关键的仍然是对外观设计（工艺礼品的外观设计）采取哪种法律保护模式的问题。
世界各国对外观设计主要采取了以下保护模式：第一种是采取专利保护模式；第二种是采取著作权保护模式，第三种是专门法保护模式，即有专门的工业品外观设计法来保护；第四种是多重保护模式，即运用包括独立立法或专利、版权、商标权和反不正当竞争法等多种保护方式多重保护的。
多种多样保护模式的存在应当是由于工业品外观设计的多重性质决定的，工业品外观设计既具有艺术性，又不是纯艺术或美的东西，它要受到技术因素的限制。那么究竟应当采取哪种法律保护模式也应当根据知识产权法的立法宗旨并结合工业品外观设计本身的特点来确定其法律保护模式。
根据我国知识产权法的立法宗旨，知识产权法正是为了鼓励发明创造，鼓励有利于社会主义精神文明和物质文明建设的作品的创造与传播，促进社会广义市场经济的发展等等，但是从目前工艺礼品行业知识产权保护现状来看，似乎立法的初衷并没没有实现，整个行业对知识产权保护正在丧失信心，并且已经成为制约行业发展的一个瓶颈。
而问题正出在对工艺礼品外观设计的法律保护模式上，目前采取的法律保护模式是专利法保护模式，其优点是保护力强，但是其缺点是显而易见的，就是权利取得成本高，周期长，而这些缺点反映在工艺礼品这一时效性极强的行业就是一个致命的缺点，以至于阻碍了现行法在该行业正常地发挥作用。因此我们建议立法可以在现有法律保护模式下对工艺礼品行业外观设计的知识产权保护模式采取特殊对待，采取著作权法保护模式。至于为何要采取著作权法律保护模式在第一部分已有论述。
应当说对外观设计采取哪种法律保护模式的讨论一直就没有停止过，其原因就在于现行立法并没有很好地解决外观设计知识产权保护的问题，而在工艺礼品行业的外观设计的单行立法既是针对该行业的一个必要的实践，也是整个外观设计知识产权保护模式的其他方法的尝试，是具有相当深刻的长远意义的。
在采取著作权法保护模式的前提下，又要不同于一般作品的著作权保护，一般作品是以自动保护为原则，而工艺礼品的外观设计并不同于一般作品，其应用于工业，对其新颖性应当有更高的要求，那么就要求立法设计出一套合理的工艺礼品外观设计的登记程序，既要满足公正性，又要满足效率性，在这个过程要充分发挥版权局和工艺礼品协会的作用，官民结合，使得行业自律与政府宏观调控有机结合，从立法上来保证工艺礼品行业有一个健康良好的知识产权保护环境。
第三部分 行业协会在保护企业知识产权上积极发挥作用
在一个市场经济比较完善、法制比较健全、企业和个人普遍比较遵纪守法的社会，侵权行为只是社会的极个别现象的情况下，主要依靠法制，依靠司法机关的力量来打击各种侵权行为是有效的。但在中国这样一个市场经济并不完善、法制并不健全、企业和公民的法律意识淡薄、侵权行为已经成为行业内的普遍的现象的情况下，无论我们如何修订法律、如何提高司法机关的效率都是无济于事的。 大面积的违法行为不仅仅是一个法律问题，更是一个社会问题，单纯依靠法律是难以解决的。因此，工艺礼品行业的知识产权保护必须构筑三道“防火墙”，即行业自律保护—行政保护—司法保护，而且核心就在于行业的自律保护。
温州的制鞋业在发展过程中也曾出现过大量的仿造、假冒行为，温州鞋业行业协会的对策就是要求会员企业签订自律公约，承诺不生产仿造和假冒的产品，如果一经发现有侵权行为，自愿接受行业的处罚。对于非会员企业的仿造和假冒行为，行业协会积极组织力量调查取证，并提请督促公安、工商等部门处理。由于行业协会的积极作用，温州的制鞋业得到了健康发展。同样的道理，我市工艺礼品行业知识产权保护的基础性工作也应该由工艺礼品行业协会来做。行业协会可以要求会员企业签订自律公约，承诺不侵犯其它企业的知识产权，如果一经发现有侵权行为，自愿接受行业协会的处罚，包括行业内的通报批评、销毁侵权产权、赔偿被侵权企业的损失等。对于非会员企业的侵权行为，行业协会要本着为会员服务的原则，积极组织力量进行调查取证，并报告公安、版权、工商等部门处理。通过行业自律可以绝大多数的侵权行为消灭在行业内部，而不直接提交政府和司法机关。当一种侵权行为已经危害到全行业生存的情况下，绝大多数企业，尤其是大企业就有了整顿行业秩序，自觉签订和遵守行业自律公约的要求了。
市委、市政府对行业协会的发展非常重视，市委、市政府、市政协近两年都就行业协会健康发展问题作过调研，市政府主要领导今年在不同场合都提出过要扶持和促进行业协会发展的要求。应该说现在是我市行业协会大发展的黄金时期。这就要求我市的工艺礼品行业协会一方面要积极发展会员，扩大影响力和覆盖面，把我市主要的和大多数的工艺礼品企业纳入到行业协会的规范管理之中，另一方面要求工艺礼品行业协会不断完善运作机制，在行业自律方面探索出新的经验。行业自律的措施具有多样性，只要是法律、法规不禁止的措施都能采用，这样就能有效克服现行知识产权法律、法规不完善的弊端。
附：课题发起、策划人：吕文举 综合开发研究院法律与资本研究咨询中心客座研究员
课题组成员：
傅伦博 深圳市人大依法治市领导小组组长
詹炳 中共深圳市委政策研究室
于春辉 深圳市中级人民法院知识产权庭审判长
史仲凯 深圳市中级人民法院刑二庭
范德繁 深圳市检察院
刘徐 深圳市公安局
王少卿 深圳市工艺礼品行业协会
彭微微 综合开发研究院法律与资本研究咨询中心学术秘书
